医疗事故与医疗纠纷处理法律适用研讨会(三)
  发布时间:2010-4-6  阅读:3211

主 讲 人:最高人民法院研究室法官  汪治平
 
    我只能就我所了解的情况给大家介绍这个大的问题当中的一个非常小的问题,我有一个非常简明的提纲,我刚才跟部长商量了一下,上午休息之前,把我们起草的通知当中设计的问题,或者说理解的问题的一部分给大家介绍一下,在休息以后,我给大家介绍两方面的问题,一个是我们目前二人民法院正在研究的,跟医疗纠纷有关系的非典的问题。但是非典的问题并不是全国各地都有,而且这些纠纷目前法院受理得都非常少,但是这是大家都关注问题。在中间休息以后的时间,我看大家提了很多问题,那么我试图就大家提出的问题,提出我个人的看法。我在此需要先说明一点,无论是我在前面介绍的和后面提出的意见,完全是我个人的看法和意见。一方面,到目前为止,自去年国务院出台医疗事故处理条例以后,最高人民法院正式的文件只是发了一个通知,这个大家都看到了,今年公布的,按照我们的工作安排,除了这个通知之外,我们院里说,院领导已经同意,或者说要求在就人民法院审理医疗纠纷案件使用法制的问题,提出一个正式的司法解释。就是说,在这个通知没有明确问题或者大家所关心的问题,可能会在以后的正式司法解释里面,得到比较明确的解决。
    按照我给大家列名的简要提纲,这个简要提纲主要是围绕我们今年发的这个通知。这个通知非常简单,这个通知只有三条,按照我们院的分工,其中鉴定的问题后面会介绍到,我上午不涉及。赔偿的问题,刚才有一个同志跟我说,希望您能对医疗事故条例,有关医疗费的计算问题做出一个解释。我想,那个可能不是大家最主要关心的问题,大家主要关心的问题就是,我们这个通知里面的第一条的第一款的最后一句话。我试图就我的理解给大家做一个介绍。
    我们在后边都是与医疗纠纷 处理有关系的同志,大家都知道,可能昨天我们国务院法制办的史司长和赵司长他们都给你们介绍了条例出台的前前后后。现在想简要介绍一下,我们这个通知出台的简要的背景。可能大家都会归纳有一个非常好的现象。在全国人大常委会通过地方法以后,我们国务院在制定行政法规的时候,它已经非常注意到,就是说,行政法规它所涉及的事项,主要包括两个方面。第一个问题,为执行法律而需要规定的事项,或者为执行法律,而需要政府机关具体实施的事项,另外行政法规主要是规定有关行政管理方面的事项。换句话说,在地方法出台以后,国务院在制定行政法规的时候,对于涉及到民事纠纷的处理,或者是涉及到人民法院工作的时候,通常是不做规定的。或者最多只做一个衔接性的规定。那么我个人觉得,这是一个非常好的文件,因为已经是按照我们中国目前宪法的分工,政府的事情或法律的事情是完全不同的性质。在这样的情况下,行政法规只规定应当规定的事项。我之所以解释这个问题,就是我们在以前很多的行政法规里面,它实际上完全超出了行政管理的事项,它在我们过去的合同法,就是经济合同法出台以后,国务院就制定了很多的单行的合同条例,这些合同条例,完全是一种解决民事纠纷的,或者是规范民事关系的东西。那么这种民事关系,按照宪法或三个诉讼,特别是民事诉讼法的分工,这种关系,应该由立法来解决,这种纠纷应该由法院处理。在立法法制以后,这种情况已经改变了。
    医疗纠纷,无论是我们目前对医患关系,大家都在争论,到底是一种合同关系,还是一种服务关系。这个虽然说各有不同的看法,而且每一种看法,我都觉得非常有道理。但是,但是无论是一种合同关系还是一种服务关系,它的根本性质,或者说最突出的特点是一种民事关系,那么这么一种民事关系应该由立法来规范,而不应当由行政法规来规范,有人说根据宪法98条,有关国务院制定,或者有关国务院可以制定法规的行政范围来看,国务院和行政法规可以涉及到任何一个方面。但是在82年的时候,宪法起草当中,因为涉及到当时的情况而制定的,但是从全国人民服务,对政府部门,或者是行政机关,或者是司法部门对关系的分工,已经走到一个大家都公认的看法当中。行政机关的事情,就是司法机关的事情是两种不同性质的事情。
    行政医疗纠纷,不管它进行一种活动关系还是服务关系,都是民事关系,那么民事关系都应该有立法的规定,民事纠纷应该由司法来出裁决或者是处理。当然民事纠纷由法院或者司法机关处理裁举指的是司法机关或者是法院在对民事纠纷依法享有最终的处理权利,并不是说政府机关或者行政机关,或者其他机关在解决民事纠纷的时候,那完全是不可作为。不是这个意思。
    那么这种理解,同时我们在各区,大家都对国务院原来的医疗事故处理办法,有很多的看法的时候,或者说有很多负面的评价的时候,昨天我想跟国务院法制办的同志和卫生部的同志说,在这个条例出台之前,每年的两会期间,或者是其他的时候,都会有大量的人大代表,或者是政协委员提出议案,要求改变这个国务院的医疗事故处理办法所规定的医疗纠纷的这种解决办法。
    因为医疗事故处理条例,我在制定过程当中,法学院的有关部门一致参与这个事情,本人作为具体的工作人员,曾经也参与过,但就我所知道的情况,原来是希望由全国人大常委会来就医疗事故处理做出立法,但是考虑到这个问题的复杂性,以及在这样的情况下,认为,目前制定法律尚不成熟,有国务院制定行政法规以及的经验,然后再上升到法令。在这样一个背景下,国务院出台了一个治疗事故处理条例,但是这个医疗事故处理条例,虽然说,它在性质上是行政法规,而且它在内容上,大家都会看到,很多的内容是规定卫生行政主管部门在处理医疗事故当中,应当遵循的各种规范。但是,如果我们仅仅是做这样的理解的话,那么这个条例的出台,这个医疗纠纷的处理和解决,作用非常有限。那么在这样一个背景下,为了使卫生行政主管部门通过行政途径处理医疗事故,或者处理医疗纠纷,和人民法院在裁判医疗纠纷或者是民事审判的赔偿纠纷当中,能够协调一致。那么在这个条例制定过程当中,最高人民法院和国务院的领导就达成了一个默契。
    当国务院出台医疗事故处理以后,最高人民法院做出相应的司法解释规定,各级人民法院在审理设计医疗事故的民事赔偿纠纷案件的时候,是用或者是参照这个条例的规定来处理。那么这么一个简单的背景,这就是我们大家所看到的,这么一个通知的背景。
    我们参照这个条例,大家都会注意到,在我们的行政诉讼法当中,对法律使用的依据跟法院裁判行政案件的依据的规定是法律或行政法规,只是规定规章是参照,现在我们这个条例在法院当中也参照,主要是考虑到立法法决,现有的规定和行政法规的规范对象所考虑的。即使在所有的民事审判当中,都是行政法规是完全是适用还是参照适用,实际上,这是目前我所知道的,最高人民法院第一次以正式文件形式明确下达的一个文件。这是说一下这个背景。
    按照我们起草这个通知,以及起草这个通知之前,有关领导的意见,所谓参照,我的理解是,人民法院在审理医疗事故引起的民事审判的这场纠纷。这是按照这个条例的规定,或者按照条例的规定来处理。这是我的理解。大家都会注意到,我们在行政诉讼法,有关人民法审理行政案件,参照规章的这个规定的时候,那个时候,写的参照指的是一项规章他尚未规范的时候,法院通常不会使用这个规章。但是我们在这个条例里面,就会发现,如果是做这种理解的话,让我们解决问题就会引起更大的争议。因为我们现在的医疗事故条例,它并没有原引它的立法依据,也就是说,它并不是依据民法通则,几乎是依据别人,就是卫生管理方面的法律制定的。那我们从这个医疗事故处理条件第一点就看到,他们没有讲明他的上面的法律。但是从我刚才谈到的,医疗关系,或者是医患关系,或者是医疗当中的纠纷上,如果把医疗纠纷定义为民事纠纷,当然医患关系还有各种纠纷。对民事争议的处理,我们国家目前的基本法律就是民法通则。这是参照的理解不能像对行政诉讼法参照规章的比较参照的文化一样,如果是按照这个理解的话,那么我们这个就会在处理医疗纠纷的时候会出现很多问题。我个人理解,我们说的参照实际上就是适用的意思。
    第二个小问题,涉及到对我们这个条例,这个通知的一些基本问题的理解。我们的通知非常简单,一共是三条,这个通知规定说,国务院公布医疗事故处理条例以后,人民法院应当侧重这个条例来审理医疗纠纷民事案件。其中第一条规定说,条例实行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉讼到法院的参照条例的有关规定办理,除医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷是用民法通则的规定,人民法院在条例实行前已经按照民法通则,医疗事故处理办法与法律法规审计的民事案件依法进行再审的过程中符合条例的规定。
    这个通知实际上它有一个核心问题,也是正确理解这个通知精神一个关键问题。也是引起争议的一个问题。第一条的内容实际上包括两方面的内容。第一方面的内容就是说,法院在审理医疗纠纷赔偿案件的时候,参照条例处理是一个时间效率的问题,虽然规定说,条例实行后发生的医疗事故引起的医疗纠纷赔偿案件诉讼到法院的参照条例规定等等,但实际上,这个通知是医疗事故发生的时间而不是以纠纷发生的时间。作为参照条例的案件当中。
    按照我们医疗事故处理条例第二条的规定。医疗事故是指医疗机构及其医务人员造成患者的人身损害的事故,这个事故实际上是一个客观的错误,事故本身是一个意外的变故,或者是其他的后果。所以我理解这个医疗行为,判断什么时候适用这个条例,我觉得应该以2002年9月1号这个条例实施前后,医疗活动或者医疗行为作为一个判断标准。虽然说医疗行为,医疗事故实际上是一个前因后果的关系,也就是说,只有有医疗行为,或者是医疗活动,才可能产生医疗事故。但是考虑到就是说,无论是行政法规,还是其他的规范,我们都是对行为的规范,而且作为通常的法理,认为,一个法律,除非法律有特别明确的规定之外,法律本身包括,我认为这个法律具有行政法规,他不应当具有这个效力。所以我们在这个通知里面所提到的这个医疗事故,就是说,9月1号,这个条例实行后发生的医疗事故,我个人理解,应该指的是条例施行后的医疗行为产生的医疗事故。而不是说医疗行为在这个条例实施之前,那么医疗事故在这个条例实施之后。因为8月份的医疗行为。那么因为事故是一场后果,这个后果可能它不能立即显现出来,或者是不能表现出来。它只能是经过一定的时间。除了立即表现出来,通常会有一个进度。
    所以我觉得,如果是在以这个判断什么时候是用条例,以医疗行为来判断,可能比医疗事故来判断更活一些。在这样的情况下,凡是个条例实施之后的医疗行为,所引起的医疗事故,就按照这个条例的规定来处理。在这个条例实施之前的医疗行为,产生的医疗事故,引起的纠纷,还是按照原来的规定来处理。
    总之,一个医疗行为和一个医疗事故和医疗纠纷,它是这三个之间都是一个前因后果,相互之间,都是有一定的间隔的。为什么要说明这个问题呢?我们在通知讨论的过程当中,或者通知出现以后,经常有这种情况,打电话问,在条例实施之前的这种医疗行为,或者是医疗事故,或者是纠纷,条例实施之后,才诉讼到法院,在这样的情况下,可不可以按照条例的规定进行。或者说在条例实施之前,法院已经处理过,或者是卫生主管部门已经处理过,在条例实施之后,再次到法院能不能按照原来的规定处理,或者是后来的条例来处理,我的看法是,凡是在条例实施之前,无论是这个纠纷,或者是这个争议,有没有一个有最终的处理结果。我觉得,都应当按照条例实施之前的法律,或者说权利实施之前的做法来处理。这又是条例实施以后的医疗行为,所产生的医疗事故,或者说医疗争议。那么才按照这个条例规定来进行。
    这里涉及到一个方面,因为在按照医疗事故处理办法和按照医疗事故处理条例以及按照民法通则,这三个不同的规范性文件处理的结果是完全不同的。那么大家都知道,按照医疗事故处理办法,走医疗事故鉴定委员会渐进这个途径或者是手段的话,它即使被鉴定为医疗事故,那么患者所得到的赔偿是非常有效的。那么按照这个条例的规定的话,虽然说,我们这个条例里面,对这个赔偿原则采取的是一个限额赔偿的原则。仍然他得到的赔偿数额,应当按照医疗事故处理办法,所规定的方法,处理结果数额要高。
    那么如果是按照民法通则的规定来处理的话,那么它更相差很多。民法通则从我们目前的条例含,他采取的是全部的原则,不是一个限额的原则,最高人民司法解释包括民法通则的有关条文,可以得出一个限额赔偿,或者是赔偿受到限制的这么一个结论之外,但是他的赔偿基本上是不采取限制赔偿责任的。这是赔偿数额方面。另外一个,就是渐进程序,前后的法规法律是相差很大的。按照以前的医疗事故处理办法,它走的是一种基本上是行政处理的这个统计。按照我们最高人民法院的相关的司法解释规定,那么对于以前,医疗事故处理办法的医疗鉴定结论书,它是一种行政诉讼,而不是民事诉讼,那么按照民事法律提起的就是一场民事诉讼。这两种鉴定程序是完全不同的。当然按照我们现在的医疗事故处理条例,由医学会组织鉴定,他又是一种不同的鉴定程序。
    所以在鉴定,前后差别很大。这是时效问题。第二个,涉及到另外一个问题,关于各区的情况,人民法律在条例实行前,已经按照有关规定审行这个案子,进行再审的时候,这是司法解释一般的原因。我们的司法解释除非一些纯粹是诉讼程序方面的规定之外,其他的实际上,当事人实体民事权利的司法解释,通常是不适用于再审案件,只适用于人民法院正在审理的一审或者二审案件。这是一个基本的原则。那么这个通知里面第一条第二款是跟所有的司法解释的适用原则是一致的。
    这个通知第一条,涉及到一个实用条例的纠纷案的问题,后面讲的一个实际上是在纠纷上的问题。医疗纠纷是一个笼统的概念。那么我们说的医疗纠纷,虽然从法律上目前的法律没有对医疗纠纷作为一个立法定义来讲,但是可以准确地说,医疗纠纷是一个非常大的概念。医疗纠纷里面,医疗赔偿纠纷,只是医疗纠纷当中的一个小部分,那么另外引起医疗赔偿纠纷的原因,非常之多。只要是患者或者是就医到医疗机构就医,无论是按照哪一种性质定性,总之会可能产生各种各样的纠纷。我们认为,医疗事故,只是产生医疗赔偿纠纷当中的一种原因,当然这种原因可能是最主要的原因。
    考虑到医疗事故处理条例对医疗事故做出了一个立法的定义,也就是说,我们所称的医疗事故具有特定的法定意义,所以我们认为,医疗事故引起的医疗纠纷,只能是全部医疗赔偿纠纷或者是全部医疗纠纷当中的一部分。那么基于这种理解,我们认为,医疗纠纷分两部分。一部分是有医疗事故引起的医疗纠纷。另一部分是因医疗事故与外界的原因,引起的赔偿纠纷。那么对什么是医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷。虽然说,不同人有不同的理解,就我个人的理解,我认为,这个一俩事故以外的原因,引起的赔偿纠纷,主要是下面这么几种情况,第一种情况就是说,一种医疗故意行为,我们大家都知道,我们医疗事故条例第二条讲的是,医疗事故是指医疗卫生机构及其工作人员违反违规,过失造成患者的人身损害赔偿,过失造成患者的人身损害的事故。那么从这个定义跟字面可以看出来,这里面对于医疗机构或者是其医务人员他故意的行为,故意造成患者人身损害的情况是排除在医疗事故之外。那什么是医疗故意呢?医疗故意是指医疗机构或者是医务人员,我认为医务人员在实行这个过程当中的实务应当视为医疗机构的实务,或者说医疗工作人员在履行职责当中的责任,应当由医疗机构来承担。那么医疗故意就是医疗方故意违反法律的义务,或者是职责上的义务,给患者造成损害后果的医疗行为。这种损害的表面形式主要是侵害患者或者是其他就医者的生命权利,健康权利。医疗故意,我们刚才讲过了,按包括医疗机构的故意,或者是医务工作人员故意,也包括医师和其他人员的故意。那么医师里,医务工作人员履行职责的故意,那么应当认为,或者视为医疗机构的故意,当然应当有医疗机构来承担责任。那么医疗机构的故意,它的表现形式有很多。
    我对医疗本身的这个行为了解是非常有限,那么我想,应该是包含了,它只是生产配置未经国家检验的药物,因为有很多医院都会有一些自费的药物,按照药品管理法的规定,这些都是药物的生产和配置应当经过国家专门检验批准。这种情况,它给患者造成的药物人性的损害,我理解为,这不能认为是一种过失行为。这是一种因为药品引起的。另外一种表现形式是购买不合格的,或者是淘汰的医疗器械,造成患者误诊或者其他因缘性疾病。在我看到的有一些医院就是买淘汰的,或者过时的这种医疗器械。
    还有一种表现形式,包括擅自采集或者使用未经检验的血液及血液制品,使用过期药品或者是禁止使用的药物,这是一种表现形式。除了这些具体的例子之外,可能还会有其他的。我收集的资料有限,所以我只能大致给大家介绍这些事例。有几个非常简单的例子,氧气使用的问题,大家可能都会知道,在医院里使用的氧应该是医用氧,在我所看到的资料当中,有些人,用工业氧来代替医用氧,作为一个专业机构,专业的人士,他对医用氧和工业氧应该是有非常清楚的了解。如果他用工业氧来代替医用氧的时候,之至少我认为,很难认定这种行为是一种过失行为,因为我们讲的过失指的是主观上的过失,作为一种专业人士,如果是用主要是用于工业用途的氧代替用氧的话,那么这个患者出现问题,就很难认为不是一种故意行为。有些医院还买了一些淘汰的机器,这个也认为是一种故意行为。我曾经还看到这么一个案件。有些医务人员为了本单位,或者是个人的利益,故意加了一些本来就医者合格的正常的检验报告改为异常,然后将患者收留住院,这种情况你很难认为它是一种过失的行为。这是医疗故意,这是作为医疗机构的故意。作为医务工作人员的故意,还有一些其他的表现形式。因为我们讲,医疗纠纷等于是用大的概念,那么包括对患者身体,也包括对患者其他的权利。其实我们在前几年,大家都会知道的,北京曾经发生一件事情,一个眼科医生为了给一个患者治病,擅自从一个患者尸体上把那个双眼角膜取下来,用在另外一个患者身上,这个就引起了民事纠纷,从民事权利的角度看,同样是一种侵权行为,同样引起医疗纠纷,这种医疗纠纷,虽然说从主观上,可能是为了给患者提供角膜,但是从客观上确实造成了侵害权利的行为,这种行为不应当认为是一种过失行为。
    这是一种医疗事故以外的故意问题。第二个问题,我觉得是非法行医的问题,无论是按照我们医疗机构管理条例,还是按照职业医师法,还是其他有关法律的规定,从事医疗活动应当经过国家有关部门的许可,取得相关资格,或者是指导的行为。如果没有取得医疗许可机构或者其他人员,给其他人行医造成人身损害的话,如果是情节很重判处刑法的非法行医罪,如果是行为比较轻,就是民事的人身损害赔偿。这是一种非法行医。
    第三种情况,医疗机构或医务人员在医疗活动当中侵犯患者或者就医者其他的权利。就是侵害他的隐私权,因为很多情况下,患者对他自己所得的某一方面疾病,不希望别人了解,医生是了解的,如果医生将自己所掌握的这些情况向外界泄露的话,就可能构成侵害隐私权的情况,当然对患者造成身体上或者生命上,或者健康上的损害,确实构成一种侵权,所以我认为,也应当是医疗事故以外的原因。在我们医疗事故处理条例,或者是其他的法律规定,就医者或者患者在医疗活动当中有其他的权利。察看病例,或者是病例未经许可,医院不能够对他人进行察看。这种会引起纠纷,但这种纠纷,同样,我认为不是一种医疗事故。那么由医疗事故以外的原因,导致这个案子,我们目前还没有一个完全的处理、分类、归纳。我只能是举一些例子。
    说到这个问题,有一个非常关键的问题,就是说,在处理医疗纠纷当中,如何使用这些条例,或者是参照这些条例。与适用民法通则的关系,过去在医疗事故处理办法当中,这个办法虽然就医疗事故处理的基本问题,或者是医疗赔偿问题做了一些基本规定,或者是原则性规定。但是由于这个办法,有关医疗鉴定的通过性问题,医疗赔偿标准过低等等问题,实践当中,这个办法到后来是越来越不被很好的执行。或者说,在贯彻执行医疗事故处理办法的时候产生了非常非常多的患者的纠纷。那么在这样的情况下,从我了解的情况看,很多人民法院在司法实践当中,通常是根据当事人的起诉决定这个法律的使用。也就是说,如果当事人按照医疗事故办法走医疗事故行政鉴定,走这条途径的话,那么他们通常是按照办法的规定来处理,如果当时人以人身损害赔偿为由,提起民事诉讼的话,那么法院通常是按照民法通则的规定来处理。不考虑这个办法的规定。那么对这种做法,赞成人和反对人都有理有。赞成任人唯,按照民法通则的规定有损害就应该有救济,而且民事通则规定,凡是因为自己的过失、过错,给他人造成损害都应当承担赔偿原则,反对的人认为一方面作为国务院的医疗事故处理办法这样的行政法,就专门的医疗纠纷问题或者是医疗事故处理问题已经做了规定。换句话说,他认为,医疗事故处理办法所规定的这种处理方法是对民法通则的一种变通的规定。
    由这两种不同的方法,不同的法律对案件的处理有很重大的影响,从患者方来讲,通常是按照民法通则的规定来处理,而医疗方通常要求按照医疗事故办法来处理。这是一种情况。另外在司法实践当中,还有一种情况,就是说,如果是按照医疗事故处理办法鉴定某一项医疗行为,或者是某一个医疗行为引起的后果,不构成医疗事故,那么患者方或者是法院主动地进行司法鉴定,来判断这个医疗机构的行为,或者是活动。与这个患者的损害后者之间是保存着一种医疗过错。也就是说,它跟医疗机构在主观上是否有过错,如果是过错,只要这个鉴定认为,医疗机构的行为对患者的损害,在主观上存在过错,客观上存在因果关系,那么法院通常会在行政途径之外,来判定医疗机构承担一定的民事责任。这是过去的做法。
    那么我们现在的医疗事故条例,与医疗事故处理办法相比,它确实有很多的进步,这个不仅仅表现在鉴定问题上,表现在赔偿责任数额的划分上,但是根据统计,现行的医学会目前从去年以后,组织了申请鉴定的所有的案子当中,能够他支持医疗事故的这种结论,大概占全部申请的三分之一左右,与过去相比有很大的提高。但是大部分的申请都认为大部分的这种医疗活动,有患者提出疑义,都认为是一种医疗事故。对于不是医疗事故的这种医疗行为,是不是还需要进一步的鉴定。特别是司法还需要通过法院的机构,或者是有关医学会以外的过错鉴定。我听到了一些年轻的法院的做法是这样的。有些地方仍然是沿用过去的做法。除非医学会组织鉴定,鉴定某一个医疗行为引起的后果,除医疗事故之外,如果在鉴定不是的话,只要患者不服,他可能仍然有权利进行所谓的过错鉴定,只要这个医疗机构有过错,法院就判决医疗机构承担一定的责任。如果只有法医鉴定,仍然认为,医疗机构对这个患者的人身损害没有这个过错,那么就判决医疗机构不存在任何责任,驳回原告的诉讼请求。当然也有法院根据医学会的鉴定所指出的一医疗机构在某些方面存在一定的实物为依据,他们承担责任。
    这是一个限制的做法。那么最后对这个问题的理解,不仅仅是我个人理解,我觉得,如果是医学会组织的鉴定,就是按照合法权限,公正地走这个鉴定,得出来某一个医疗行为所造成的医疗后果不构成医疗事故,我觉得这样的情况下,不应当再做其他鉴定。按照医疗事故处理条例的程序做多层鉴定之外,初级鉴定,二次鉴定,甚至甚至有中华医学会鉴定,这种鉴定认为,某一个事故不构成医疗事故的话,医疗机构就不应当承担这种民事的赔偿责任。这是我的一个理解。
    对于这个问题的理解,就涉及到我们条例第49条,第二款规定的问题。因为这个医疗事故处理条例第49条,第二款的规定,不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任。应当说,这个规定应该是一个比较明确的规定。当然了,就我所知,或者说昨天我们跟他们两位领导给你们介绍了一下,这个表述在原来的起草过程当中,他们的表述是不完整,我的印象当中,不属于医疗事故,医疗机构不承担医疗事故的赔偿责任,最终在法律法规当中,把这个不承担医疗事故赔偿责任已经改为不承担赔偿责任。那我觉得,我们最高人民法院在这个通知当中,所指的医疗事故的原因,并不是指的是,如果听了医学会的鉴定,某一个医疗行为所造成的后果不构成医疗事故,还是要做一个鉴定,鉴定这个医疗机构的医疗活动,对患者的损害后果之间是否存在着后果。如果有过错的话,那么他要承担一定的责任,我觉得不是这么理解。我的这种看法,除了医疗事故处理条例,第二款的规定之外,从民事侵权法里面看,有一种人认为,因为我们现在的医疗事故处理条例,把医疗事故分为四个等级,其中第四级指的是医疗活动对于患者的人身损害,造成其他明显的损害后果。换句话说,如果是造成不明显的损害后果,那么这个医疗机构对患者的损害不应当认为是医疗事故,也就是说,它不应当承担责任。
    这种损害,这种不明显的损害,它们认为是不具有补偿性,不具有可赔偿性。对于医疗事故鉴定以后,鉴定如果没有构成一个医疗事故的结论以后,是不是还要做法医鉴定,或者是要不要承担责任问题。我认为,司法这个问题,我们对权利规定不构成医疗事故,医疗机构就不承担这个赔偿责任。前面我讲过,如果说在医疗事故以外的一些原因,引起的赔偿纠纷,那么医疗机构要承担责任,那么这当中,怎么一个区分,那么我基本目前,一个不成熟的想法就是说,患者认为,医疗机构要承担责任的,那么并不是简单地说,只要是医院和患者之间发生纠纷的,那么医院就应当证明,它的行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系。那么我觉得,在一些个人的情况下,如果是患者认为,虽然某一项医疗行为,造成损害后果的,不构成医疗事故,但是在一些特定情况下,我觉得应该是由患者来证明。他的权利其实受到了损害。也就是说,我们前面举的例子,如果是因为医疗机构侵犯患者隐私权的情况下,那么它也会引起这种医疗纠纷。但是这种纠纷的性质与这种医疗事故引起的损害赔偿性质,应该是有比较重大的区别。那么在侵害隐私权的情况下所造成的这种所要求的这种举证责任的分担,或者是笼统地适用,或者是应当适用,这种典型的医疗事故赔偿的一般的医疗纠纷的举证责任。
    我要说明的是我们仍然有人认为,不构成医疗事故,如果是这种医疗机构的医疗活动与患者的损害赔偿之间只要存在着有过错,那么医疗机构可以应当承担赔偿责任。也有人这么理解。这是一个大家最关心的问题。这个问题可能还需要具体探讨。我觉得,我们最高人民法院已经明确规定,人民法院在审理医疗配赔偿纠纷当中,参照条例的规定来处理的话,那应当对这个条例有完整的正确的,或者说程序的理解。那么这涉及到这个通知有关系的一个最主要的问题。
    这个承担责任是否有关系的另外一个小问题,就是我这个提纲里面提到几个小问题,就是说,关于医疗机构免责的问题。我们条例第33条,对不构成医疗事故的情况,做了民事的鉴定,规定有六种医疗活动导致的后果不属于医疗事故。那么这一条的规定,实际上这是我们法院或者说对其他的人判断,这个医疗机构要不要承担责任有一个非常重要的影响。那我这里就我个人的理解,谈一点非常粗浅的看法。这个跟通知有关,但是不是完全是有关的问题。
    第33条规定六种情况,一种情况是在紧急情况下抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的。第二在医疗活动当中,由于患者精神异常,病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外。三,在现有医学科学技术条件下,发生无法预测,或者不能防范的不良后果的。四,无过错过错责任造成不良后果。五,因患方原因延误诊疗导致不良后果的。六,因不可抗拒造成不良后果的。我们对这一条的理解,可能不能仅仅是从这个条例的字面上去机械地理解。那么对这个条例的这六项的理解,应该说是一个比较全面的理解模式。我们这里面规定,在现有医学科学技术条件下发生无法预料,或者不能防范的不良后果。我觉得法院如果是在一个判断具体的案例的时候,如果是仅仅是从字面上理解的话,那么对医疗机构可能造成非常不公平的情况。因为现有的医学科学技术,这个条例里面没有进行。实际上我们的医院都是医疗机构或者是医务工作者对现有医学科学技术的掌握是有专业性的,有区域限制。不同专业的人,不同地方的人掌握是不一样的。举一个简单的例子,一个乡村的卫生所或者是卫生院,或者其他医生,他所掌握的医学科学技术和我们北京市或者上海市的医院或者医生所掌握的这个医学科学技术的差别巨大。同样,作为中国最好的医生或者医院,所掌握的医学科学技术,跟国外或者国际上顶点的医院或者医务工作者所掌握的技术相比,也差别很大。这是一个方面。就是说,有一个区域限制,还有专业的问题。作为某一个领域里面的医生或者是医务工作者,他不可能掌握全部的现行,现有的医学科学技术,同时,作为一般常理,现有医学科学技术的掌握,实际上分为知识、技能不同的层次来理解。很多人也许他只是掌握现有医学科学技术的支持,但是他未必有实施这个现有医学科学技术的技能。即使他掌握这种技能,也未必有实施现有医学刻书了这种工具。那么法院在判断医生或者医务工作者是否被免责的时候,如果笼统地顾及这些差别,而笼统地判断说,使用现有科学技术的条件下,发生无法预料或者是不能防范的后果,那么这会产生很多的问题。因为当我们需要去追究或者探讨在医疗过程当中,或者是全部医疗活动当中,医生或者是医院对每一个病例是否穷尽了现有的一些科学技术。也就是说,不能没有完全应用现有的一些科学技术,但是没有治好病就完了。医生的医疗机构是不是要一概地承担这场医疗事故的责任。
    在这样的情况下,如果以这样的一个笼统的规定来作为医院的免责的话,实际上,无论是对医疗机构,还是对患者都是没有好处的事情。举一个非常简单的例子,作为医院为了免责可能就会让患者接受我尽可能采取的各种各样的检查,实际上,这一方面,它对医疗机构,它免责有好处,也可能在经济利益上有好处。但是同时可能让患者增加一些不必要的经济负担,即便如此,由于每一个医疗机构,或者是每一个医务工作者所掌握的医学技术不一样的情况下,那么他就会面临着非常大的风险,在这样的情况下,以此作为他承担责任的标准,笼统地讲确实有很多东西。所以我觉得对这个理解,确实应该根据具体的情况判断。只有这样的话,才能让医疗机构和患者公平合理地分担医疗机构在医疗活动当中所陈但的风险,以及患者在就医过程当中所承担的风险。这是一个理解。
    另外一个理解,我们第33条里面讲到了,紧急情况下,由于患者精神异常,这实际上也是一个非常笼统的规定。这样的规定,实际上对患者是一个不利的规定。借此是医疗机构在抢救垂危患者,或者在患者体质特殊,你不能笼统地说,只要是有这两种情况存在,医疗机构就应该免责。我觉得,一个医疗机构是否免责应当看他是否尽到了医疗机构应当注意的方面,或者通俗地说,他是否尽了谨慎小心的义务,如果一个医疗机构虽然是抢救垂危患者,但是他一方面没有医疗能力,资格不够,或者是另一方面,他没有遵守通常的规范,那么在这样的情况下,即使是抢救垂危患者,而采取紧急的医学措施,造成不良后果,我认为,仍然要承担责任。换句话说,多数的医疗机构,或者是医务工作者在同样的情况下,他能够采取合理的措施,能够避免,虽然说抢救垂危患者,但是避免采取不利的后果,那么其他的人也应当遵守这么一个规范。而不能笼统地说,只要是抢救垂危患者的生命,而采取紧急医学措施,造成所有的不良后果。他都不承担责任。
    这个应该是对医院的医疗人一般的影响,他是否尽到了谨慎注意的义务,是否遵守了通常的规范来判断。这是前三项,第四,无过错初期感染,这也是这个条例没有明显规律的,这个条例并没有对哪些情况是过错,哪些情况是无过错,感染造成的后果。所以无过错感染也会引起争议。我觉得,关于这个感染的问题,因为过去输血引起的感染乙肝、丙肝、艾滋病等引起的纠纷也不少,目前这个仍然在争论过程当中,仍然没有得出一个最终的结论。
    我觉得现在医疗事故条例,笼统地说,只要是医疗机构,因为无过错输血造成医疗后果是不是就不承担责任。第五项因为患方原因延误诊疗导致不良后果,这也是笼统规定,我觉得在实际执行当中,或者是使用过程当中,也需要研究。因为很多情况下,就是说,一个非常简单的例子,按照我们的职业医师,或者是医疗机构管理条例,对一些垂危患者或者是垂危病人,医师是有紧急处置义务的。有的医院规定你没有交钱我就不采取措施,这样的情况下,如果把垂危患者不能及时承担医疗费用,归结为患方的原因,延误治疗的话,也是一种违法的行为,而且也是不公平的事情。
    后面就是不可抗拒。因为不可抗拒造成不良后果,虽然说不可抗拒通常是民事活动当中免责的事由,但是大家都会注意到,在我们这个合同法和我们的民法通则规定,是有差别的。按照民法通则的规定。凡是因为不可抗拒引起的损害,通常是不承担责任。我们的法律规定,因为不可抗拒,造成不能履行的是部分或者是全部免除违约人的责任。换句话说,这个当然免除违约责任。也就是说,从合同法的立法精神看,不可抗拒不能作为完全免责的事由。我们这个条例里边,实际上将不可抗拒作为完全免责的事由。在医学领域里面,也许就比较特殊。这是我对免责的事项。
    我要强调一点,我们法院或者患者,或者医疗机构在理解这一条的时候,可能不能过于局于字面的理解。这是跟这个有关系的理解。还有一点,特别对我们法院而言,在理解这个条例,或者在处理审判医疗纠纷过程当中。应该充分地理解,或者了解医疗方面是一个充满高风险的行业。一方面我们要充分地依照法律的规定,保护患者或者救治者的合法权益,另一方面因为要考虑到个别患者的全体人的利益的关系。在这样的情况下,才可能说做出一个比较公平、合理的,做出社会公平合理的判决。
休息一刻钟。
 
接着
   
王治平:
    大家非常关心的一个问题,怎么理解通知所提出来的医疗事故以外的原因,我们在这个通知出台过程当中,曾经征求过国务院法制办,征求过卫生部的意见,他们有统一的提法。就医疗事故以外的原因是不是包括医学会鉴定不认为是医疗事故,但是医疗机构的活动与患者的人身损害后果之间存在过错,是不是包括这种情况。我个人理解,如果不是我所说的那种,故意或者等等情况之外,不应当包括。但是我们现实的做法,包括我们北京市法院,北京市律师协会曾经有一个法学方面专有的会,他告诉我们是。一些法院实际采用的不是,经过医学会鉴定不是医疗事故,如果法医鉴定这个医疗活动与人身损害后果之间有一定的过错,通常会判定医疗机构承担责任。这是他们实际的做法。我个人理解,我认为这个应该不是。这是我个人的看法。供大家参考。
    我刚才讲的这里有两点,第一点,是我们以来事故条例明确规定,医疗机构的等级为四级,其中最后一级为医疗活动造成患者其他明显的人身损害后果。换句话说,不明显的人身损害后果,医疗机构是不承担责任的。这是条例字面的理解。另外一方面,是第49条,第二款规定,不构成医疗事故的医疗机构不承担医疗责任。这是条例的理由。另外从今天侵权法里面讲。有一种观点认为,有一些损害后果,过轻不具有补偿性,或者赔偿性,这是立法的依据,由于我们现在医学会的鉴定体制的缘故,他实际鉴定过程当中,可能会与这个条例的制定,国务院或者说他起草这个过程,国务院法制办的真实的意图未具有完全一致,造成大家反映非常强烈的时候,在很多的情况下,医学会组织鉴定,通常不认为,构成医疗事故,但是患者认为,它确实受到损害。而且从理论上讲,按照民法通则的规定,凡是有损害的都应当要赔偿。无论是实际的做法,还是理论上的依据,各有道理。我觉得,对这个问题的理解,就是从我们这个条例据我所知,这个条例起草多年,最早是立法的过失条例。在这个条例的起草过程当中,对这个问题一直争论不休,一直争论到现在。我想最终的结果可能会立法,或者说最高法院在此就这个问题做出更加具体明确的举措来。我前面已经介绍过,因为这个通知是一个衔接性的通知。这个司法解释,或许那个时候对大家所关注的问题给予一个比较明确的规定。目前,可以这样理解。我觉得这是一个体制的问题。这是非常大的问题。作为我来讲,我具有法官认证,目前不在审判案件,但是我同时也是患者。作为我来讲,也可能或者说,已经存在了,医疗活动当中,我构成的损害,比如我在好多年以前,因为我的脚一个指头长了一个骨疣,北京医院的一个医生随便看了一眼,说很简单,叫护士把支架拨掉就可以了,那个护士拨不出来,因为不是支架的问题,是跟骨头连在一起。最后把支架拨掉了,但是骨疣还在里面,然后给我用了大量的抗生素。我还是回去了,后来也没有找他。我从患者的身份,我非常关注患者的利益。从法官的身份,我希望能够追求一个公平合理的解决。从医疗机构的考虑,因为虽然我对医疗技术问题,并不了解,但是我觉得,医疗机构是一个高风险,高技术的行业。目前法院在判断这个问题的时候,确实要处理好和患者的关系。这是一个非常难把握的事情。
    在大家休息的过程当中,最关注的问题,实践上这个过程,我个人的理解。大家提了很多问题,其中有一个问题是,认为比较具有过于具体,第一个问题是,怎么理解我们这个通知当中,医疗事故以外的原因,这个我已经反复强调了。下面一个问题就是说,患者和医院均不申请做医疗事故鉴定,患者与医院有无过错的举证,举证后的后果由谁来承担。
    举证本身以及鉴定本身,我们后面就讲,他们几位同志都会介绍。如果患者或者是原告,与医疗损害赔偿起诉的法院,按照我们的证据规定的规定,那么医院应当证明他的行为与患者损害之间没有因果关系。这个举证的方式,是不是必须都得通过鉴定这个程序。这是在条例的起草当中,包括我们的通知起草当中,已经开始争论这个问题。有一种情况就是说,在很多案件当中,医疗机构它把它在整个诊聊活动当中,如实地向法院提出来,之间提出很多证明。但是法官作为一个非专业人士,在医疗方面的专业人士,仍然不能判断,它是否有过错。因为这种担心应该说是法院确实无法判断他到底有没有过错,或者是他到底两者之间是否存在一种因果关系。我觉得这是一种医学专业结论。法院或者法律涉及到一个法律上争议的问题。
    在这样的情况下,到底谁应当去申请鉴定,作为原告,或者是患者方,他首先不会申请。因为,就这个问题,是实行举证责任倒置,应当有医院的证明,如果医院也不申请,有的法院,我知道的情况,法院主动提出来,如果上面当事人都不举证的情况下,有的法院在实际当中,它要求双方当事人各出一半的鉴定费,然后由法院依职权交由医学会进行鉴定。这是关于是不是应该由医学会鉴定的问题。
   另一个方面,法院如果当事人双方都不申请医学会鉴定,原告方或者患者方可不可以申请司法鉴定。或者说,法院可不可以交由司法鉴定。按照我们这个通知的规定,我们这个通知讲的是说,人民法院在民事审判中根据当事人的申请或者依职权举证进行医疗事故,司法鉴定的,那么将由条例所规定的内容进行。从这个规定来看,应当是由医学会来组织鉴定。这里面我们讲的叫医疗事故司法鉴定,那么这个因为只是考虑到,就是我们对司法鉴定的理解,是指凡是法院在诉讼过程当中,需要鉴定,需要委托他人鉴定的这种情况都称之为司法鉴定,这个司法鉴定,并不意味着当然的交由法院系统,或者是其他的有关的单位所做的司法鉴定。换句话说,这个司法鉴定并不是指医学会以外的人所做的鉴定。
    我再重复一下,医学会组织鉴定,如果最终鉴定的责任不是医疗事故,是不是要再做司法鉴定。这个问题休息的时候大家都在争论。这是一个小问题。另外一个问题,医疗事故以外的原因由谁来承担。我不知道是举证责任的承担,还是损害赔偿的承担。应该指的是举证责任的承担。医疗事故以外的原因由谁承担。这个可能是说,实际上这个在医疗事故以外的原因的理解,如果我的理解,我刚才跟大家的理解,不能笼统地说由谁来承担的问题。在这个问题上,组织专家不能一概地讲,是由原告方或者患者方,或者说由医疗机构方的诊断。因为原因是什么?如果说,侵害隐私权的情况下,应当是由患者来承担。当然我想说,医疗机构在一些违法的情况下造成的。因为我们医疗事故处理条例第二条,对所有的医疗过失都有一个违反的前提,应该是违反行政管理等等,所有的行为都是违法的。如果在故意的情况下,应该由患者来承担。
    第三个问题法院的司法鉴定及给能否在起诉前受理不是医疗事故的案件,医疗过错,因果关系等。这个问题是很难回答的。因为最高法院在去年的时候,通过了一个关于医疗规定,有这么一个文件。我们前面有一个司法解释的形式,专门就司法鉴定做了一个司法解释,这个司法鉴定包括医疗方面的。按照这个司法解释,应当说是可以的。如果是按照我的理解,不能仅就医疗,我们甚至讲的是医疗事故司法鉴定的话,应当是由医学会来组织。因为我们的通知第二条讲过,医疗事故司法鉴定是由条例规定的医学会组织鉴定,但是按照前面的司法解释,司法鉴定是可以的。还有一个小问题,医学会出具的医疗事故报告书由谁来参加执政,法院的司法司法鉴定机构,能否请求医疗过失过错因果关系因委托医学会进行鉴定。前面一个问题,我觉得应当是由参加鉴定  的专家出庭执政,既不是由医学会出面,也不是由医学会里面的具体工作人员,组织人员很多,有的医疗办法,鉴定办给工作人员出庭。应当是由参加鉴定的专家出庭。另外法院的司法机构能否就医疗过失进行鉴定。
    我们卫生部,包括我们的条例对医学会进行鉴定,它直接的规定是进行医疗事故鉴定。但是它没有排除医学会对医疗过失、过错的因果关系鉴定。换句话说,我的理解是,如果是法院委托,医学会愿意接受,应该是可以的。
    下面的一个问题是赔偿的问题,医疗事故后期治疗费应当怎样决定,我们条例的规定是应该说,这个条例就医疗费用里面,规定后期治疗费应当包括在医疗费里面,怎样决定这个条例没有规定,但是在条例52条规定,要一次性,医疗事故赔偿费用实行一次性结算,存在医疗事故责任的医疗制度。后续治疗费用,应当包括在医疗费里面,也就是说,像这样的情况下,应当是由法院进行笼统的,这一个判决里面既解决已经发生的费用,也解决后期的治疗费用。但是怎样决定,那就得根据患者,因为医疗事故造成的损害,继续治疗的费用来决定。这是非常技术性的问题。
    因为这个条例第52条规定是一次性结算。实际上也可能,无论是对医疗机构,还是对患者,都可能产生不公平的情况。因为无论  是在需要后期治疗的情况下,法院在诉讼组织判决的时候,并不能够十分准确地判断,后期治疗到底需要多少费用。有可能多,有可能少。下面一个小问题是,鉴定结论在诉讼中审查的问题。鉴定结论不是医疗事故,但是在具体分析事故的过程中,由医疗单位在诊疗过程当中,有一定的过失行为,法院判决的情况。
    我们的现实做法,据我所知,通常是,如果鉴定举证认为,应当是医疗机构在诊断过程当中,有一定的过失行为。法院通常会判定。但是按照这个条例第49条第二款规定是不承担的。下一个小问题,医疗事故鉴定的费用。在判决中,这个判定由谁来负担。按照通常的理解,如果这个鉴定,我觉得这个问题也非常好,也非常难回答。如果按照通常理解的话,鉴定这不是医疗事故,那么通常一方面由患者来承担,但是我们的民事诉讼规定,医疗机构负有举证的责任和义务。医疗机构都应当有责任认证他们的过错。对他不承担责任做出的举证的费用不是由他来承担。我个人的看法是,如果这个医疗事故,这个诉讼当中,医疗事故鉴定,这个鉴定不是医疗事故,并且也不会鉴定医疗机构的医疗活动,患者的人身损害并不没有关系,这种情况下由患者承担。如果鉴定不是医疗事故,当然应该有医疗行为的存在,问题是,不是医疗事故,但是医疗活动确实存在一定的过错。这种情况下,鉴定费应该是由医疗机构承担。当然这里就涉及到一个非常麻烦的问题,医疗机构承担这些费用以后,它通常会打入他的成分当中,他会分散到社会当中去,他会分散到其他的患者身上。如果由医疗机构承担所有的费用的话,那实际上就会努力让患者不正当的行使他的诉讼权利。
    下面一个小问题,同一案件当中,上下级鉴定结论有没有效率高低的问题。这只能说,从理论上来讲,鉴定结论应该没有效率高低的问题,但是按照我们条例的规定,卫生部的行政的规章也有。因为我们的鉴定分一级,审一级,特殊情况下,不应该组织鉴定。从这个行政个别看,它实际上是这种效率高有关系。如果是从上一级的鉴定结构,到下一级的鉴定机构的鉴定结论的话,应该采用上一级的鉴定结构的鉴定结论。这是我的理解。
    下面的问题,实际上前面已经谈过,在赔偿过程当中,民事过程如果认定,司法鉴定周期能否单向,这实际上讲的是一个最大的问题。下一个问题就是审理医疗损害赔偿案件,赔偿参照何种标准。这里面,我觉得是这样的。如果是医疗事故的损害赔偿案件,赔偿标准就参照医疗事故处理条例的规定来进行。医疗事故处理条例从第49条到52条,对于这个赔偿标准有规定。虽然说这个权益上的标准,总体上看,都是比较低。而且总体上看,都是限额赔偿。但是我们最高人民法院这个通知已经明确说,因为医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件,在人民法院在确定医疗事故赔偿责任时,参照条例的规定办理。实际上是按照这个条例从第49条到第52条的来处理。这里面,从49条到52条,这里规定还有一些具体问题的理解。这个需要再研究。
    这是因为医疗事故引起的医疗损害赔偿案件,按照这个标准来做。如果不是因为医疗事故引起的损害赔偿标准,那就按照一般的侵权标准赔偿原则来处理。因为非法行医的问题,因为医疗机构故意的问题。应该是那种,侵权法所说的,前五个原则来处理。
    这个问题休息的时候,有一个法院的同志,也说了,目前最高法院司法解释,像医疗事故赔偿纠纷案件当中,基证责任予以倒置,医疗机构进行举证,在审理案件当中,医疗机构申请鉴定,医疗机构鉴定医疗性无过错,诊断人为非专业人员,不能违规操作。
    我前面已经说过了,我可以补充一下,如果医疗机构它没有申请鉴定,但是它提供的资料足以证明它没有过错,就是说,这个患者根本就没有办法到医院就诊过,这样的情况下就不需要去鉴定,换句话说,如果是医院能证明这个患者,这件事就诊过,但是医院能证明,他没有完全,或者完全没有,按照医生的嘱咐来吃药或者治疗的话,这种情况就涉及到一个具体判定的问题。人按照通常的标准,虽然审判人员不是专业人员,但是能判断出来,这个过错,或者是完全在于患者的话,我想也不一定非得有医疗机构申请鉴定。这是一种情况。一般的情况下是判定出来。
    更为多的情况下,作为审判人员,他的一些问题根本不懂,医院的那些陈述证明,我就无法判断,这样的情况下,如果是医院不去申请鉴定,那么有两种办法,一种办法是按照推介方的过错。另一种办法是医学职权,将这个案件交由医学会来组织鉴定。这个问题涉及到前面讲的医疗费用负担问题。
    下面就是说,根据调研,下列反映在处理医疗赔偿案件中,在农村,村卫生室达不到挂医的名义。卫生室有的有执行职业许可证,当然有的是没有,发生纠纷的时候,有一个代表的问题。但我觉得是这样的,如果是挂靠的话,那我个人的看法是,应当把挂靠给卫生室或者是被挂靠卫生部都可以认为违法。因为它完全是个人承包跟没有挂号的话,那么就是他个人作为被告。这是一种情况。
    如果是卫生室没有执行许可证,那么就完全是卫生室自己应该承担责任的问题。另外一个想法,是农村卫生室不写病例,不开发票,是否由举证责任倒置认定双方存在医患关系。
    按照医疗事故条例的规定,书写病例是医疗机构的责任和义务。如果他不书写认定,但是患者通过医疗机构,卫生室开出的发票证明他存在医患关系,这个可以运用举证责任倒置存在双方存在医患关系。作为一般人从医卫生室得到一个发票,他应该来说,不会发生其他的关系。那么卫生室无论是从卫生室买药,还是从卫生室看病,他都应当有详细的书写记录。看病这个病例,买药也有病例。但不是药店,如果说患者是从为人举证进行其他的效益。通过别的关系,那这个应该由卫生室来证明。
    下面一个小问题,医院的起诉证明,证明他没有过错,已经没有平等关系。法院无法判断认定。还有一个问题是,要求建立的内容不符,导致见证本身出现问题。我觉得这个鉴定结论本身这个结论,申请鉴定,或者是法院交由鉴定的内容不符,实际上这个鉴定结论并不能证明任何问题。实际上是医学会的问题。这样的情况怎么处理。我个人讲,要么是由医学会重新组织鉴定,要么是法院可以在审判当中,不认为这种鉴定。
    还有一个问题说,双方经过申请鉴定,法院可进行鉴定,医疗事故鉴定诉讼前没有申请,诉讼中,申请鉴定,申请医疗事故鉴定是受司法鉴定限制。
    因为医学会就是鉴定,并不是说都必须在诉讼前,在诉讼过程当中同样是可以的,按照医疗事故见证条例的规定,见证有三种发生的方式。一种是医患双方共同协商,共同申请。二种是卫生行政主管部门交由,三是法院交由鉴定。那么在诉讼当中这个问题是司法鉴定。司法鉴定实际上是由当时申请规划,委托这个鉴定。如果诉讼前没有鉴定,诉讼当中,当事人申请鉴定,法院在审理当中,无论是由法院依职权鉴定,还是由当事人申请鉴定。我想都应当等到这个鉴定结论出来以后,才进行继续审理。
    还有一个问题。这是一个相关的问题。第五运行当中,按照婚姻法规定条例规定,婚检机构只是鉴于某些人是否适宜结婚。也就是说,婚检的鉴定,按照法律的规定,它是鉴定婚姻法所规定,或者是婚姻登记机关的条例规定不宜结婚的情况,这个应该是由卫生部来明确规定。
    像这里提到的这种情况,如果不是说,婚姻法所规定的应当检查的情况,那么婚检机构出具这方面的证明,是否在这种情况下,当时人能不能诉讼到法院去。我想是这样的。第一,起诉到法院去,应该是可以的。因为按照婚姻法的规定,这种婚检是一种必须进行的。这个应该是从一定的情况下,有点类似于委托或者是授受的关系,从这个意义上讲,这种性质应该是一种民事纠纷。至于说法院能不能支持,这是另外一个问题。如果按照法律的规定。不受婚前的范围,法律应该支持。如果属于婚检的情况,婚检方面应该承担责任。
    下面一个问题,医学鉴定结论诉讼当中,是否进行执政,这个争议事项法院如何处理。按照民事诉讼当中正确的做了规定,任何一个鉴定结论都进行举证,没有进行执政的不能作为定案的依据,医疗事故鉴定,我们的法院设立的或者是其他机构司法鉴定,以及单位所做的鉴定结论,都应当改正。法院应该通常按照责任式审查,这个鉴定结论所得出的全细。我想不应当是法院办的事情。当人们正式鉴定结论,确实存在层次上的问题。我想这应该是可以再次鉴定。医院会申请再次鉴定。
    再一个问题,病例,举证责任分配,这个问题是不是说,有一个患者从医院里面抢的病例,一个医院从患者保留了,如果患者从医院保存的病例当中,我想这得考察具体案件的情况。我讲这个情况,提问的真实性。再有医院的一个问题。这个是前面多次提到的问题。法院这种情况下,医疗机构只能提起上诉了。
    下面一句话,对不是医疗事故,有轻微后果,但是与后果无关,也会构成任何侵权,医疗机构是否也要赔偿。这种情况医疗机构肯定不赔偿,因为它没有构成任何侵权。没有侵权当然不承担责任。这个提问本身可能说,不是医疗事故,但是医疗机构确实存在某方面的问题,当然这个问题,如果没有任何关系的话,当然不应该承担任何的责任。下面医院的建议,医疗行为赔偿和民事赔偿有如何不同,在高院司法解释中没有显现出不是医疗事故的不赔偿。医疗机构的理解。我只能说按照医疗事故处理条例的规定所做出来的赔偿,按照民法通则的规定所做出的赔偿,这两个责任确实有很大的不同。就是说,一个是赔偿范围的不同,医疗事故的处理条例规定的是现有的赔偿。另外一个规定基本上都是项目赔偿。
    然后鉴定的过程当中,引起这么大的争论,我想最高法院在以后的司法解释当中,肯定会或者说应当会对这个问题进行进一步的明确。下面有一个历史问题是,构不成医疗事故的案件,认为是侵权,或者是违法。这个问题跟前面的问题是一样的。这是原来的问题。
    下一个问题,作为医疗事故鉴定,实践证明,多数医院搞的鉴定,如果不通过司法鉴定和医学会错误鉴定,如何纠正?如果不走司法鉴定,仅仅是按照条例的规定,三级医疗医学会要求完了,可能没有做。这不是一个开玩笑的话,任何一个程序,或者任何一个制度,可能都不会十全十美。任何一个制度肯定都有一个制度本身的代价,或者任何一个规范本身都会存在一个问题。这个问题等于说,像我们经常会遇到的问题,法院规定两审终审,两审完了再审。仍然是当事人对法院的裁判结果不服。我们是不是应当继续不停地再审。对于正确与否,或者是是不是错误,不同的人有不同的评价标准。
    第二,下一个问题,有因果关系的医疗过错,医疗鉴定,大事化小,小事化了,怎么解决。根本上的解决办法就是说,我们这个条例实施一段时间以后,由全国人大立法解决。如何通过立法解决呢?就是说,它无论是规定一种什么模式,换句话说,无论是把现在这个条例规定的这种模式上升成为立法,还是完全否定这个条例。基本上人案立法作为一个特别法的规定。那么在这样的情况下。我们就是按照个别法的规定来处理。这样的情况下,仍然会存在这样的情况。这个确实没有办法解决。
    还有很多问题。假如1993年7月1号,国家卫生部管理办法实施条例,医院输入的血含有乙肝病毒,管理条例第33条,34条的条件。第33条三项是这样的,现有医学会的技术,第四项患者输血感染。因为我前面介绍过,就是这个医疗事故条例第33条,第三项的理解,现有医学科学技术条件,这是一个非常笼统的一般的免责事由。因为尽管我们说,这是我们国务院关于行政法规,换句话说,对现有的科学技术的判断,只能局限于我们中国的情况。那么如果按照这么一个理解的话,如果中国的国内的所有的医疗及给或者是医生,医务工作者人员,他所能采取的,或者是所能掌握的医学科学技术,仍然不能避免这种情况发生的话。那是不应当承担责任的。
    我觉得就具体情况而言,不能这么理解。第四项,由无过错输血感染,很多情况下,跟过错输血感染中的规定就有一些个人意见不同,所以我不好回答你这个问题。我要告诉你,我们最高人民法院现在审判委员会讨论这个问题,因输血引起的感染丙肝,艾滋病毒及其他传染性疾病的这么一个问题。已经有司法解释,这个司法解释已经在等待。这个司法解释肯定会回答你提出的这个问题。
    下面一个问题是,法院起行,或者是鉴定不出来,司法部门不赔。坚定不出来,我觉得可能有两种情况,一个是根据现有的材料不能判断,一种情况是所赔之前,这个材料不行,后一种情况是法院或者有关当事人,应当提供符合要求的材料,或手续。如果前一种情况比较麻烦了。因为我们刚才前面谈到举证责任的时候,按照我们基证责任的证据规定,应该是由医疗机构证明他没有过错,没有因果关系。那么鉴定不出来,那可能就意味着医疗机构自己不能证明,他的医疗活动和患者的人身损害,是否有因果关系。
    这是一个很早的问题,已经以前经过医学会鉴定不是医疗事故,原告申请法院对医疗差错做司法鉴定,法院允许,一个是这个医院以有效证据推翻司法界定的结论,原告由申请其上海的司法鉴定,导致案件长久不判,这个做法是否正确。实际上不能笼统地回答正确或者是错误。当然是因为这个条例  的不同而不同。按照我的理解可能是不同的,如果按大家的理解,或者是很多人的理解。按照另外一个情况,法院尽可能地争取这个案件的真实性,也不能认为它是错误的。
    如果按照合同法的规定,侵权诉讼,选择侵权不存在。五
    另外一个问题,对医患关系到底是合同关系,还是服务关系,它是一种责任合同关系,也是存在争议的。因为从我们现在的医疗事故处理条例的规定看,我觉得它没有把医患关系规定为一种合同关系。再一个问题是,医院抢救急诊病人时,病人没有挂号,没有付费,我觉得这种事情是说,如果仅仅是从医疗事故处理条例第33条的规定。出现这种情况,法院是不构成侵权的。我觉得医院在抢救急诊病人时,应当注意的,应当申请多数人,通常情况下应该遵守这个规定,只有在这两个条件符合以后,那么它才可以。否则的话,对患者是极大的不公平,造成医疗机构的极端不负责任。
    下一个问题是说,医疗行为的侵害过程的后果,在法律上的规定。如果医疗行为有过失,但没有错误,我理解这个后果指的是没有人身损害这方面的后果,我们认为,这个没有后果。这就涉及到前面一个问题。这个就比较复杂。如果把它理解为医患关系是一种合同关系,这个合同关系有明确的约定说。医院只要是有违约就要承担责任的话,那么当然它有很大的责任。如果不是特别明显,不是合同关系,而是认为是一种按照条例的规定,或者是一般的规定来讲,它的侵权观念来理解的话,这个就有问题。
    这里有一个问题,医疗事故当中的处理费或残疾器具费的赔偿年限,以30年为限。我们的条例,我认为是这样的,这个问题的认为,我觉得是这样的,如果是医院,它进入护理费30年为限。没有规定,没有以30年为限。这里面,如果是这个人年限非常之长,那应该另外处理。像我们的审判当中,有这个条例的建设是一次性结算,实际上很难判断。那么只能是有一个通常的规定。通常的判断。那我个人的看法是,可以参照残疾人生活补助费的规定。
    下面的问题跟前面的问题是一样的,患者医疗事故造成残疾。笼统地说,我的理解,现在这个条例的规定,如果是因为医疗事故造成患者终身残疾,生活不能自理,就赔付费包括残疾用具费的年限计算来说,我觉得可能应该按照人的平均寿命来判断。因为我们在条例第50条,他仅仅是赔付费和医疗补偿费到底是多少,没有规定,我个人理解,应该按照平均寿命来计算。他在赔付费按照医疗事故发生上一年度,职工平均工资计算。具体计算多少年,具体看。
    这个问题是大家问到,如果是诊疗系统,转为一号,发生医疗事故过程中的,我个人观点,医疗部门如果完全是在出现医疗事故之前完成的,有一个持续性的情况,就应该之前鉴定,如果有一个持续性的情况,在前面治疗的情况下,9月1号前面开始延续到9月1号以后,医疗事故也是在医疗事故责任以后,才发生,这样的情况可以按照条例规定的过程。
    说明具体赔偿数额,医疗事故责任,叙述三者之间的关系。我简单讲一下,49条和第50条的关系。按照第50条的规定,计算出来的各种各样的费用总额,加起来,应该考虑在这样的基础上,对49条的规定。第一个是以来事故等级,如果是一级医疗事故,赔偿百分之百。那么同时还要考虑医疗过失行为对后面的损害后果。如果是医疗事故损害是百分之百,赔偿也是百分之百。医疗事故判断原有的状况和责任关系。因为我们讲到说,医疗费是不包括原发疾病治疗费。这个关系指的是适用后面一些情况。下面一个问题是如果准确认定患者应该知道全面侵害的时间,及诉讼事项器件及侵害时间。这个是按照通常的人身损害的赔偿。这种标准来判断,不能说,以患者接受治疗的这个行为作为判断侵权诉讼的起点。但是呢,如果是很多年,多少年以后,20几年,或者是30年的医疗机构,我想,大家应该有诉讼审判。
    我觉得大部分的问题都是差不多。第一点,我作为这个通知的具体的执行人之一,包括我们以后,这样做司法解释,我可能也是作为自己的工作人员之一,我会充分地把大家的问题,向我们最高法院领导反映。第二,我今天所介绍的情况,完全是个人的理解,不能以我个人的理解做实践当中操作的标准。第三,我非常感谢大家提这么多的问题。我想今天上午就到这里。
    非典的问题,大家知道我们最高人民法院到目前为止,就涉及非典的问题,发了两个通知,第一个是民法,第二是正式通知,这两个通知大家都知道了,非典的问题涉及到四方面的问题。民事关系的问题,侵权的问题,还是民事诉讼等等,与我们在座的有关系的就是非典引起的人身损害赔偿问题。按照我们最高法院目前的通知规定,凡是设计非典的医疗赔偿诉讼过程中,但是在这个基础上不受理,以后还要受理。对这个问题的争论,就是说,这个事件及因为非典所采取的防治措施,有人认为,这个不可抗拒,有人认为,它不完全是一种不可抗拒。
    就我个人理解,非典引起的医疗纠纷,包括两种情况,一种情况是医院对非典病人或者是疑似病人,是否拒绝,或者是是否采取紧急处置的措施,要不要承担责任的问题。另外一个问题,患者或者其他的救济者在医院当中,因为感染非典的情况下,医院要不要承担责任。还有一个问题是,医院在治疗非典的过程当中,造成患者死亡,要不要承担责任。我的个人的倾向是,因为非典不是一般的情况,按我们正常的情况,这是一个突发事件,既然是一个突发性事件,就不能按照通常的标准来判断这个事情。也就是说,不能按照民法通则的规定,或者是医疗事故处理条例的规定。
    我个人的想法,如果医院医疗机构和医务工作人员在诊疗过程当中,没有任何过错,也没有任何违规,我想这个过程只是说,它完全是它自己主观的意图。在这样的情况下,如果他是因为这个缘故,或者是因为其他的缘故。其次是患者感染非典,或者是患者感染非典以后死亡。有这个规定的医疗事故,应当有追究他的其他的责任。这是一方面。
    因为我们在很多情况下,医院接受非典病人并不是它自己自愿的,都是政府要求的。那么很多情况下,外国的医生,中医的医生,他也被医院要求去参与这个非典救治的工作。虽然说他不符合职业的规定,不符合常规,不符合诊疗规范,那么我觉得,即使它是按照卫生部公布的这种不同时间段,公布的质量标准,按照通常医务工作者说所应当尽的谨慎小心注意义务。即使某些人感染非典,就是在非常时期,也不应当由医疗机构承担责任。
    第二种情况,只有在医院特别是非典定点医院对非典病人,或者是疑似病人拒绝采取急诊或者是其他的紧急处理措施,或者说,在卫生部有明确规定的情况下,他不采取正式的措施,换句话说,他不作为的情况下。那么在特定的情况下,他应当有适当的责任。
    总之,一句话,非典的问题不能以通常的要求来要求医院或医务工作者。因为非典的问题我们最高法院可能要出台一个文件。国务院已经出台了一个文件,关于非典的诉讼案件,已经做了相应的司法解释,因为非典引起的医疗纠纷。
    非常感谢大家。
 

 
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